O diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS e os riscos no transporte de cargas

Entrou em vigor no dia 05/01/2022 a Lei Complementar 190/22 que reinstituiu o DIFAL (Diferencial de Alíquota de ICMS) e que está gerando uma série de discussões no âmbito jurídico acerca de sua aplicabilidade e efeitos.

Pretendemos esclarecer o que essa legislação pode impactar no setor de Transporte de Cargas e quais as medidas esperamos sejam tomadas para evitar potencial prejuízo aos transportadores:

– Breve contexto:

O chamado DIFAL (diferencial de alíquota) tem a finalidade de permitir a repartição tributária entre o Estado produtor/remetente de determinada mercadoria e o Estado de Destino em que está localizado o consumidor final. 

Assim, o diferencial de alíquota consiste na cobrança, pelo Estado de destino, da diferença da alíquota interna praticada naquele Estado da alíquota interestadual cobrada pelo Estado de origem da mercadoria.

Os principais impactados pela cobrança de DIFAL são as empresas de E-commerce e, no setor do TRC, os transportadores de cargas fracionadas, pois o destino dessas mercadorias normalmente é direcionada para consumidores finais.

– Do problema jurídico:

A regra do Diferencial de Alíquota foi sedimentada constitucionalmente ainda no ano de 2015 por meio da Emenda Constitucional 87 sendo que, desde então, os Estados fazem essa cobrança amparados em Convênios. 

Entretanto, em 2021, o STF decidiu que a cobrança do DIFAL necessita para sua validade da promulgação de Lei Complementar e que não poderia ser cobrada por meio de meros Convênios firmados pelos Estados. 

O STF, entretanto, a fim de evitar ‘prejuízos aos Estados’, modulou os efeitos da decisão e permitiu que os Estados seguissem cobrando o DIFAL até 31/12/21.

Portanto, para que fosse permitida que essa cobrança seguisse sendo realizada no ano de 2022, era dever do Congresso Nacional promulgar uma Lei Complementar até 31/12/2021.

Ocorreu, contudo, que a referida Lei Complementar veio a ser sancionada pelo Presidente da República apenas em 05/01/2022.

Em razão desse fato, estabelece a Constituição Federal que o tributo somente poderá ser cobrado no ano seguinte ao da promulgação, ou seja, no caso, a cobrança somente seria permitida para o ano de 2023 em respeito ao chamado Princípio da Anterioridade Anual prevista no artigo 150, III, “b” da CF/88.

É certo que existem posicionamentos em contrário defendido pelas Fazendas Estaduais, porém, esse é o texto constitucional.

– Quais são os riscos que atingem as Transportadoras de Cargas no cenário atual?

Quando não há o pagamento do DIFAL para o Estado de destino pelo embarcador ou destinatário, muitas vezes, para aquele Estado conseguir realizar essa cobrança, aproveita a oportunidade da entrada da mercadoria em suas fronteiras e retém os caminhões no Posto Fiscal até que sejam as guias de ICMS quitadas.

Essa situação gera risco para as Empresas Transportadoras pois elas são consideradas co-responsáveis pelo pagamento do Tributo de modo que podem vir a ser multadas e cobradas para a liberação do veículo.

Para além dessa hipótese, diante da nova legislação, alguns Estados entendem que poderão cobrar o DIFAL sobre o Serviço do Transporte de Cargas.

– Quais medidas estão sendo planejadas e a atuação das Federações dos Transportadores:

A situação acima narrada gera uma limitação aos transportadores, pois para conseguir buscar perante o judiciário o afastamento da cobrança seria necessário propor ações judiciais perante cada um dos Estados da Federação.

Diante desse cenário, em reunião realizada pelo Subgrupo Tributário da CNT, foi deliberado a recomendação para a CNT ingressar com Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o STF, englobando todos os Estado, de modo a garantir que o TRC não sofra penalizações em razão das constatadas inconstitucionalidades.

O Sistema Fetransul apoia o ingresso com a medida judicial, de forma abrangente, de modo a proteger todos os Transportadores de Cargas do Estado do Rio Grande do Sul.

Com novidades traremos novas informações ao setor.

Por Dr. Fernando Bortolon Massignan – Assessor Jurídico Tributário